【案例】
　　2014 年11 月30 日星期日，鐘某未經(jīng)“紅纓子”商標(biāo)注冊人許可，擅自找廣告印刷廠制作了“紅纓子”商標(biāo)包裝袋，將從農(nóng)戶手中收購來的高粱種子用該包裝袋包裝后，冒充某高粱育種中心的“紅纓子”高粱種子，以18 元/ 包（斤）的價(jià)格分別賣給某地六個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行種植（正規(guī)“紅纓子”高粱種子規(guī)定統(tǒng)一價(jià)為6.5 元/ 斤/ 包)，共計(jì)銷售21500 斤。之后，鐘某從該高粱育種中心購買了正規(guī)“紅纓子”高粱種子，替換已經(jīng)交付的假冒“紅纓子”商標(biāo)的高粱種子，并要求收回假冒產(chǎn)品，部分收回的種子予以銷毀，未能收回的種子未向農(nóng)戶收取費(fèi)用。案發(fā)后，人民法院認(rèn)定鐘某犯假冒注冊商標(biāo)罪，違法所得數(shù)額為6.5 元/ 斤×21500 斤=139750 元，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，判處被告人鐘某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金13萬元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為量刑畸輕，提起抗訴。經(jīng)人民法院再審改判，認(rèn)定被告人鐘某犯假冒注冊商標(biāo)罪，非法經(jīng)營數(shù)額為18 元/ 斤21500 斤=387000 元，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金20 萬元。

【以案釋法】
    根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋） 第一條、第十二條的規(guī)定及《中華人民共和國刑法》第二百一十三條，假冒他人注冊商標(biāo)的行為，須情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成犯罪。辦理該類犯罪，一般以“非法經(jīng)營數(shù)額”或者“違法所得數(shù)額”為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，也就是要么以“非法經(jīng)營數(shù)額”為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，要么以“違法所得數(shù)額”為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，二者不要求兼具。但在司法實(shí)踐中，行為人在犯罪時(shí)，極少有犯罪投入、產(chǎn)出的記錄，偵查機(jī)關(guān)查獲待銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，無法查獲記載犯罪成本、收入的財(cái)物憑證，導(dǎo)致無法查清違法所得金額。
    “非法經(jīng)營數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，是以侵權(quán)產(chǎn)品為基礎(chǔ)，涵蓋行為人制造、存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售等所有環(huán)節(jié)所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值總和，是投入和獲得的全部數(shù)額，包括成本和利潤?！斑`法所得數(shù)額”是指獲利的數(shù)額，是指除去投入的成本后的利潤。一般來說，非法經(jīng)營數(shù)額大于違法所得數(shù)額。

【以案爭議】
    本案爭議的焦點(diǎn)也正是如何計(jì)算鐘某假冒注冊商標(biāo)的犯罪數(shù)額，即采用“非法經(jīng)營數(shù)額”定罪量刑還是采用“違法所得數(shù)額”進(jìn)行定罪量刑。依照解釋第一條第一款規(guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的”，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，“應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。解釋第二款規(guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的”，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，“應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。
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【以案審判】
    本案初審認(rèn)定，鐘某銷售假冒高粱種子每斤18 元的價(jià)格中，包括了銷售成本、發(fā)展高粱的成本，但成本無法核算，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算，鐘某假冒注冊商標(biāo)的違法所得數(shù)額以該種子2011 年市場規(guī)定統(tǒng)一6.5 元/ 斤來計(jì)算， 其違法所得數(shù)額為6.5 元/斤×21500 斤=139750 元， 屬于“情節(jié)嚴(yán)重”情形，從而處以有期徒刑一年六個(gè)月。這是將“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”不同標(biāo)準(zhǔn)在同一案件中混用，因?yàn)楸景钢袩o法認(rèn)定市場中間價(jià)6.5 元/ 斤就是鐘某違法所得的計(jì)算單價(jià)。

再審中得以正確認(rèn)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”。也就是說，鐘某銷售種子的單價(jià)中含有的附加費(fèi)用（如接洽、動(dòng)員、培訓(xùn)、指導(dǎo)等環(huán)節(jié)的成本支出費(fèi)用），都是鐘某在經(jīng)營高粱種植活動(dòng)過程中的投入成本，都應(yīng)當(dāng)計(jì)算在非法經(jīng)營數(shù)額中。由于鐘某銷售高粱種子的成本支出費(fèi)用無法查明，也即違法所得數(shù)額無法計(jì)算，在進(jìn)行定罪量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)查明的非法經(jīng)營數(shù)額定罪量刑。所以本案應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算，鐘某的\”非法經(jīng)營數(shù)額\” 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為18 元/斤×21500 斤，共計(jì)金額為387000元，達(dá)到\” 情節(jié)特別嚴(yán)重\” 情形，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。

相關(guān)刑事罪名：假冒注冊商標(biāo)罪

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