【內(nèi)容提要】通過(guò)對(duì)33個(gè)“酒托”詐騙案裁判文書(shū)的分析，可以得出以詐騙罪定性“酒托”案件是我國(guó)司法實(shí)踐的通行做法。但是一方面，這一認(rèn)定的法理依據(jù)并未明晰，學(xué)界對(duì)該類(lèi)案件的定性也存在一定爭(zhēng)議。另一方面，對(duì)于主從犯的劃分特別是對(duì)于“酒托女”主從犯的認(rèn)定，司法實(shí)踐并未統(tǒng)一。將“酒托”行為認(rèn)定為詐騙罪的法理依據(jù)在于對(duì)被害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化立場(chǎng)以及對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)質(zhì)化理解，其更深層次的刑事政策考量則是“酒托”詐騙行為具有以預(yù)防為目的的處罰必要性。對(duì)于“酒托”詐騙案中主從犯之認(rèn)定，應(yīng)考慮各行為人在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整個(gè)共同犯罪所處的地位、參與程度、犯罪情節(jié)以及對(duì)危害結(jié)果所產(chǎn)生作用的大小等各方面因素予以確定。

【關(guān)鍵詞】“酒托” 詐騙 法理基礎(chǔ) 主犯 從犯 
 　　近年來(lái)，消費(fèi)領(lǐng)域出現(xiàn)了多起以“戀愛(ài)”、“交友”、“一夜情”等名義將男性網(wǎng)友帶至指定酒吧、餐廳等場(chǎng)所高消費(fèi)的“酒托”類(lèi)案件。⑴從北大法意和中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中收集到的“酒托”案件裁判文書(shū)來(lái)看，司法實(shí)踐對(duì)于“酒托”類(lèi)案件均以詐騙罪論處。從裁判文書(shū)中記載的關(guān)于公安機(jī)關(guān)刑事拘留罪名和檢察機(jī)關(guān)指控罪名來(lái)看，也均為詐騙罪。這說(shuō)明，詐騙罪之定性已經(jīng)成為“酒托”案件司法認(rèn)定的通說(shuō)。但是，一方面，“酒托”類(lèi)案件中的行為與傳統(tǒng)意義上的詐騙行為并不完全吻合。被害人出于種種緣由對(duì)于支付高額消費(fèi)行為存在默認(rèn)，或者是在其有所懷疑時(shí)支付高額費(fèi)用，被害人對(duì)支付財(cái)產(chǎn)及其可能存在的風(fēng)險(xiǎn)具有預(yù)見(jiàn)性，這種情況下，被害人是否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤以及是否存在財(cái)產(chǎn)損失，不無(wú)疑問(wèn)。另一方面，“酒托”案件形態(tài)各異，既有以低檔酒、劣質(zhì)酒冒充高檔酒供男性網(wǎng)友消費(fèi)，也有單純將男性網(wǎng)友帶至相應(yīng)餐廳、酒吧高消費(fèi)（無(wú)低檔酒、劣質(zhì)酒冒充高檔酒），對(duì)于這兩種行為能否一概以詐騙罪論處，也需要進(jìn)一步分析。此外，由于“酒托”案件往往系多人共同實(shí)施，對(duì)于其中主從犯的劃分特別是對(duì)于“酒托女”主從犯的認(rèn)定，司法實(shí)踐中做法并未統(tǒng)一。總體而言，“酒托”詐騙案定罪的法理基礎(chǔ)與量刑規(guī)則，均有進(jìn)一步探究的必要與價(jià)值。對(duì)“酒托”詐騙案定罪的法理基礎(chǔ)與量刑規(guī)則優(yōu)化之研究，無(wú)疑有助于提高“酒托”詐騙案刑法評(píng)價(jià)的科學(xué)性與準(zhǔn)確性。

一、“酒托”詐騙案的司法實(shí)踐與理論研究情況
　　在北大法意和中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中，筆者以“酒托”為全文關(guān)鍵詞，以2014年3月為時(shí)間截點(diǎn)，檢索該時(shí)間之前的所有包含“酒托”二字的刑事裁判文書(shū)，經(jīng)進(jìn)一步梳理，共得出33個(gè)“酒托”類(lèi)刑事案件。這33個(gè)案件中，從將男性網(wǎng)友帶至指定地點(diǎn)消費(fèi)的理由上看，以戀愛(ài)交友為名的有14件，以交友、一夜情為名義的有9件，以慶祝生日、洽談業(yè)務(wù)為名的有2件，以低消費(fèi)并有艷舞表演為名的有1件，還有7件系編造各種其他理由。從消費(fèi)地點(diǎn)上看，33個(gè)案件涉及酒吧（廊）、咖啡吧（廳、館）、茶樓（館、室）、餐廳、KTV包廂（會(huì)所）、（娛）迪吧、音樂(lè)吧、飲品店等8種場(chǎng)所，上述8種場(chǎng)所共出現(xiàn)44次，其中酒吧（廊）18次、咖啡吧（廳、館）13次、茶樓（館、室）4次、餐廳2次、KTV包廂（會(huì)所）2次、（娛）迪吧3次、音樂(lè)吧1次、飲品店1次。⑵對(duì)上述33個(gè)裁判文書(shū)逐一分析，可以得出如下幾點(diǎn)初步結(jié)論： #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　第一，對(duì)于“酒托”案件以詐騙罪定性的說(shuō)理較為欠缺。絕大多數(shù)裁判文書(shū)都是直接援引了我國(guó)《刑法》第260條關(guān)于詐騙罪構(gòu)成要件的表述。關(guān)于為什么認(rèn)定為詐騙罪而不是其他罪，并無(wú)進(jìn)一步的說(shuō)理。有個(gè)別裁判文書(shū)針對(duì)該類(lèi)犯罪定性予以專(zhuān)門(mén)說(shuō)明，但理由也相對(duì)比較簡(jiǎn)單，比如，有裁判文書(shū)在提及“酒托”案件定性時(shí)指出，“本案中各原審被告人結(jié)伙以非法占有為目的，由‘鍵盤(pán)’冒充女性在網(wǎng)上搭識(shí)陌生男性，以‘一夜情’、‘交朋友’、‘談戀愛(ài)’等幌子約被害人見(jiàn)面，再將獲取的被害人聯(lián)系方式等信息經(jīng)‘傳號(hào)手’提供給‘酒托女’，由‘酒托女’假冒‘鍵盤(pán)’在網(wǎng)絡(luò)上虛構(gòu)的身份誘騙被害人到‘哈尼尼咖啡酒廊’消費(fèi)，期間采用以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒等方法，騙取被害人錢(qián)款，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。”⑶還有的裁判文書(shū)針對(duì)辯護(hù)人提出的定性爭(zhēng)議回應(yīng)指出，“被告人在犯罪過(guò)程中，出于騙取財(cái)物目的，采用了冒充女性網(wǎng)聊、假冒女網(wǎng)友身份見(jiàn)面、誘騙被害人點(diǎn)單消費(fèi)、以飲料冒充高檔洋酒等一系列手段，以欺騙的方式取得被害人信任從而‘自愿’交付錢(qián)財(cái)，具有虛構(gòu)事實(shí)及隱瞞真相的特點(diǎn)，其行為特征符合詐騙罪的構(gòu)成要件。”⑷如果仔細(xì)深究司法機(jī)關(guān)的表述，其實(shí)是將“酒托”詐騙行為方式、過(guò)程進(jìn)行了說(shuō)明，而未更進(jìn)一步針對(duì)“酒托”類(lèi)案件的特殊性予以針對(duì)性論證。實(shí)際上，“酒托”類(lèi)詐騙與一般的詐騙行為存在較大不同。一是被害人多抱著戀愛(ài)、交友、一夜情等目的與“酒托女”見(jiàn)面、喝酒，被害人對(duì)于見(jiàn)面、喝酒的目的存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是這一認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤能否等同于處分財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤，是否當(dāng)然導(dǎo)致其處分財(cái)產(chǎn)，二者之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，需要進(jìn)一步論證。因?yàn)樵谝话愕脑p騙行為中，“錯(cuò)誤必須以處分財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容。詳言之，并非導(dǎo)致受騙者陷入任何性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為，都是詐騙罪中的欺騙行為；只有當(dāng)欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，該欺騙行為才是詐騙罪中的欺騙行為，進(jìn)而可能成立詐騙罪。”⑸二是被害人對(duì)于談戀愛(ài)、交友能否成功并無(wú)把握，其前往酒吧等場(chǎng)所赴約，對(duì)于高消費(fèi)所帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)處分是有預(yù)見(jiàn)性和承諾性的，在有些案件中，被告人在點(diǎn)單或結(jié)賬付款時(shí)已經(jīng)有所懷疑，但往往礙于面子而自愿付款，被害人對(duì)于財(cái)產(chǎn)處分及其后果有較為明確的意識(shí)。這種情況下，被害人是否存在財(cái)產(chǎn)損失，不無(wú)疑問(wèn)。正是由于“酒托”類(lèi)詐騙與一般的詐騙行為存在上述不同，將其解釋為我國(guó)《刑法》第260條之詐騙罪行為需要更為堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)。

　　第二，對(duì)于將假冒偽劣酒冒充高檔酒供男性網(wǎng)友消費(fèi)和并無(wú)假冒偽劣酒冒充高檔酒而僅僅引誘男性網(wǎng)友高消費(fèi)之行為，均認(rèn)定為詐騙罪。從裁判文書(shū)關(guān)于“酒托”案件行為方式的表述來(lái)看，主要可以分為兩種，一種是單一“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，另一種是雙重“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”。前者是指假借戀愛(ài)、交友、一夜情等名義引誘男性網(wǎng)友至特定場(chǎng)所高消費(fèi)，這里面僅僅存在約會(huì)目的、見(jiàn)面名義上的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，而在消費(fèi)環(huán)節(jié)上，并無(wú)以次充好、以假冒偽劣灑水冒充高檔酒。該種行為中，既有與餐廳合作約定分成，將男性網(wǎng)友帶至指定餐廳進(jìn)行消費(fèi)，⑹又有將男性網(wǎng)友帶至酒吧消費(fèi)，⑺或者誘使男性網(wǎng)友同意點(diǎn)紅酒、果盤(pán)、飲料等高價(jià)商品。⑻后者是指既在約會(huì)目的、見(jiàn)面名義上予以虛構(gòu)，又在消費(fèi)環(huán)節(jié)上予以虛構(gòu)。在消費(fèi)環(huán)節(jié)上的虛構(gòu)，手法多樣，總體上均是冒充高檔酒予以銷(xiāo)售。在冒充程度上，既有假酒、不合格酒冒充真酒、合格酒，廉價(jià)紅酒調(diào)制（兌飲料）冒充高檔紅酒，可樂(lè)兌白開(kāi)水冒充高檔雞尾酒等“以假冒真”，又有以低檔酒、低價(jià)酒、劣質(zhì)酒冒充高檔酒的“以次充好”。33個(gè)“酒托”詐騙案件中，除了上述提及的三個(gè)系單一“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，其余30個(gè)均為雙重“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”之情形。從司法實(shí)踐情況來(lái)看，無(wú)論是對(duì)于單一“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，還是雙重“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，均以詐騙罪論處。這一認(rèn)定是否合理，以及如果合理，其依據(jù)是什么，存在進(jìn)一步研究的必要。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　第三，在量刑上，對(duì)于主從犯的劃分特別是對(duì)于“酒托女”主從犯的認(rèn)定，并未統(tǒng)一。對(duì)于“酒托”案犯罪鏈條中的組織、策劃者，酒吧、餐廳、咖啡吧等作案場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者、出資人，以及在整個(gè)犯罪活動(dòng)中起主要作用的對(duì)“酒托女”、“鍵盤(pán)手”、“傳號(hào)手”等相關(guān)人員的管理者，認(rèn)定為主犯在實(shí)踐中并無(wú)異議。對(duì)于看場(chǎng)望風(fēng)人員、保安、服務(wù)員、收銀員、調(diào)酒員、點(diǎn)單員等輔助人員認(rèn)定為從犯，實(shí)踐中亦無(wú)多大爭(zhēng)議。但是對(duì)于其中的“酒托女”是認(rèn)定為主犯還是從犯，各地做法不一。主要存在三種處理方式，第一種認(rèn)定為主犯，⑼第二種認(rèn)定為從犯，⑽第三種不區(qū)分主從犯。⑾這種區(qū)別，不僅僅體現(xiàn)在不同地區(qū)的司法判例中，還存在于同一地區(qū)不同法院之間。
　　與司法實(shí)務(wù)界將“酒托”案幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議的認(rèn)定為詐騙罪不同，在理論研究上，關(guān)于“酒托”案的定性存在一定爭(zhēng)議。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“此種行為屬于違規(guī)經(jīng)營(yíng)、商業(yè)欺詐行為，不構(gòu)成詐騙罪，不宜用刑法調(diào)整。一方面，被告人雖有誘騙被害人至酒廊高價(jià)消費(fèi)劣質(zhì)、廉價(jià)酒水的行為，但是，（1）被告人確實(shí)為被害人提供了一定的酒水，雙方存在真實(shí)的交易。可見(jiàn)，被告人實(shí)施上述行為只是為了獲取不合理的高額利潤(rùn)，而并非非法占有被害人財(cái)物。（2）在本案中，被告人獲取財(cái)物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒讓被害人消費(fèi)、付款的‘?dāng)乜汀袨椤５缓θ巳ゾ评认M(fèi)主要是出于‘談朋友’、‘一夜情’等心理因素考慮，而消費(fèi)酒水是滿(mǎn)足被害人此種心理所必需的前提條件，在這種情況下，被害人要么根本不關(guān)心酒水的真假，要么雖發(fā)現(xiàn)灑水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢(qián)款。可見(jiàn)，被害人并不是因?yàn)閷?duì)酒水存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物，而是基于其他目的放棄自己的財(cái)物，因此，被害人自愿付款與被告人以次充好的虛構(gòu)事實(shí)之間沒(méi)有因果關(guān)系。綜上，被告人的行為不符合詐騙罪的特征。”⑿有觀點(diǎn)則認(rèn)為，“行為人先安排女青年通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等方式搭識(shí)被害人，再約至餐廳、酒吧消費(fèi)，通過(guò)在食物飲料質(zhì)量、數(shù)量上偷梁換柱后抬高價(jià)格，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實(shí)際消費(fèi)的合理價(jià)格，利用被害人在‘女友’面前要面子的心理，獲取非法利益。這種行為具有非法占有的故意，消費(fèi)活動(dòng)自始至終都充滿(mǎn)了欺騙，被害人支付賬單也是在受騙的前提下所為，因此，這種‘吊模宰客’行為符合詐騙罪的要件。”⒀還有人根據(jù)“酒托”案件是否存在正常市場(chǎng)交易的前提、在消費(fèi)環(huán)節(jié)是否采取了欺詐行為、是否存在暴力或以暴力相威脅（脅迫）、是否獲取了暴利或超暴利等要素，將其分為以引誘交易型、欺詐交易型和強(qiáng)迫交易型三種類(lèi)型，并分別予以定性。對(duì)于酒吧經(jīng)營(yíng)者雇傭或使用酒托，引誘他人到酒吧消費(fèi)的行為（引誘交易型），盡管酒吧出售的酒水價(jià)格一般都高于市場(chǎng)正常的公平價(jià)格，有的甚至達(dá)到“暴利”的程度，如果消費(fèi)者事先知道酒水價(jià)格，且自愿選擇消費(fèi)并付賬，那么，引誘他人高消費(fèi)的行為只能算作是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，不能認(rèn)為其具有欺詐交易的性質(zhì)，不構(gòu)成犯罪。對(duì)于在“酒托”引誘網(wǎng)友進(jìn)店消費(fèi)之后，酒吧經(jīng)營(yíng)者與“酒托”又進(jìn)一步實(shí)施了欺詐行為，即向消費(fèi)者隱瞞酒水的高額價(jià)格，等其消費(fèi)之后才發(fā)現(xiàn)，但因礙于情面等原因自愿支付了高價(jià)賬單之情形（欺詐交易型），根據(jù)酒吧經(jīng)營(yíng)者是否謀取暴利，分別加以認(rèn)定。如果沒(méi)有獲取暴利的欺詐引誘行為，應(yīng)屬民事欺詐而不應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍；如果形成了暴利，其欺詐行為嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而構(gòu)成詐騙罪。⒁有人則認(rèn)為，“酒托”的誘騙行為與“斬客”的行為是緊密聯(lián)系不可分的，“酒托”的行為是在為之后的“斬客”行為做準(zhǔn)備，二者應(yīng)視為一個(gè)整體。“各被告人行為的欺詐性不僅僅是因?yàn)楸缓θ酥Ц兜膬r(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商品本身的價(jià)值，還在于所謂消費(fèi)原本就是各被告人實(shí)施犯罪的一種形式。其本質(zhì)是為了獲取被害人的錢(qián)財(cái)，實(shí)施非法占有。”⒂ #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　上述理論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，核心問(wèn)題在于：男性網(wǎng)友對(duì)戀愛(ài)、交友、一夜情等目的上存在的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，能否及于其對(duì)財(cái)產(chǎn)處分的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？男性網(wǎng)友抱著戀愛(ài)、交友、一夜情等目的與“酒托女”見(jiàn)面、喝酒，對(duì)于酒水真假并無(wú)特別關(guān)注，其赴約時(shí)主觀上存在對(duì)高消費(fèi)的承諾，其付款時(shí)往往也是自愿為之，客觀上也履行了承諾，且對(duì)于付款之后果較為明晰，該種情形其是否屬于陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？男性網(wǎng)友在發(fā)現(xiàn)酒水異常的情況下基于不在“酒托女”面前失面子等考慮而選擇自愿付款，是否存在財(cái)產(chǎn)損失？筆者認(rèn)為，這些問(wèn)題是關(guān)系到“酒托”案能否以詐騙罪論處的本源性問(wèn)題，也是“酒托”案能否定性為詐騙罪的法理基礎(chǔ)。

二、“酒托”詐騙案司法認(rèn)定的法理基礎(chǔ)探析

　　在詐騙罪中，“錯(cuò)誤必須以處分財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容。詳言之，并非導(dǎo)致受騙者陷入任何性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為，都是詐騙罪中的欺騙行為；只有當(dāng)欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，該欺騙行為才是詐騙罪中的欺騙行為，進(jìn)而可能成立詐騙罪。”⒃在“酒托”案中，欺騙行為主要體現(xiàn)在“酒托女”虛構(gòu)戀愛(ài)、交友、一夜情等約會(huì)，男性網(wǎng)友也是在這一問(wèn)題上陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而在酒吧等場(chǎng)所高消費(fèi)環(huán)節(jié)，被害人事先是明知的，在僅僅高消費(fèi)的場(chǎng)合，被害人對(duì)于處分財(cái)產(chǎn)的范圍、種類(lèi)具有認(rèn)識(shí)，這一行為本身并未存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即便在“酒托女”以假冒偽劣酒水冒充高檔酒水的場(chǎng)合，被害人對(duì)于酒水價(jià)格要么默認(rèn)，要么在結(jié)賬時(shí)懷疑但礙于種種原因選擇自愿付款，無(wú)論哪一種情形，被害人對(duì)于財(cái)產(chǎn)處分這一行為本身并無(wú)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這種情形下，對(duì)于“酒托”案件以詐騙罪論處，就需要對(duì)詐騙罪之構(gòu)成要件予以法理上的重新解釋。筆者認(rèn)為，主要涉及到被害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化立場(chǎng)和財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)質(zhì)化理解兩個(gè)方面。
　　（一）被害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化立場(chǎng)
　　應(yīng)該說(shuō)，男性網(wǎng)友基于戀愛(ài)、交友、一夜情等目的與“酒托女”赴約，無(wú)論是主觀上還是客觀上均存在對(duì)于接下來(lái)因喝酒、聊天產(chǎn)生的高消費(fèi)的認(rèn)可，其實(shí)質(zhì)上屬于一種財(cái)產(chǎn)處罰的“承諾”行為。法理上一般認(rèn)為，得承諾的行為阻卻違法。“如果從憲法對(duì)于個(gè)人行動(dòng)自由的保護(hù)觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為承諾即使涉及放棄身體、自由法益或處分自己的財(cái)產(chǎn)，不管這樣的承諾是理性或是不理性的，都應(yīng)該被解讀為個(gè)人人格自由的行使與展現(xiàn)，應(yīng)不具有行為非價(jià)與結(jié)果非價(jià)，因此不具有不法性，且此等行為乃根本不需進(jìn)入法律評(píng)價(jià)的具社會(huì)相當(dāng)性行為。”⒄在“酒托”案件中，被害人基于戀愛(ài)、交友、一夜情等目的與“酒托女”見(jiàn)面并支付高額消費(fèi)，是基于以放棄某個(gè)個(gè)人利益（支付高消費(fèi)）去維持或者換取另外一個(gè)利益（戀愛(ài)、交友、一夜情等），而這一情形，顯然系承諾的一種表現(xiàn)形式。“法益持有人的答應(yīng)允諾之所以有可能對(duì)于行為人所為的侵害行為之不法評(píng)價(jià)產(chǎn)生消解作用，其主要思想基礎(chǔ)系源自于個(gè)人的自我決定權(quán)與行為自由，質(zhì)言之，在一定條件下，法益持有人基于其內(nèi)在利益的抉擇而決定放棄某個(gè)個(gè)人法益以維持或追求另外一個(gè)利益，由于其所放棄的系屬個(gè)人法益，在不影響他人利益之前提下，基于個(gè)人自我決定與人格自由發(fā)展之尊重，法律原則上應(yīng)容許之。”⒅ #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　對(duì)于承諾行為的法律評(píng)價(jià)，最關(guān)鍵的是對(duì)于承諾效力的判斷。要使得承諾有效并進(jìn)而阻卻違法，承諾人所作出的承諾必須基于自由意思而為，亦即出于真摯的承諾，如果承諾人在暴力、脅迫之狀態(tài)下作出承諾，當(dāng)然屬于無(wú)效的承諾。但是，比較有爭(zhēng)議的問(wèn)題是，承諾人如果受到欺騙而作出的承諾，是否當(dāng)然屬于無(wú)效的承諾？酒托”案就是典型的這一情形。被害人之所以承諾赴約并支付高消費(fèi)，就是在“酒托女”虛構(gòu)了戀愛(ài)、交友、一夜情等目的而作出的。“酒托女”的欺騙行為，能否影響被害人承諾的效力，這是“酒托”案能否定性為詐騙罪的核心，也是理解“酒托女”虛構(gòu)見(jiàn)面事實(shí)與被害人支付價(jià)款之間是否存在因果關(guān)系的重點(diǎn)。
　　由于被害人因受欺騙而作出承諾之情形不一而同，能否一概而論，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。德國(guó)刑法界對(duì)此便有過(guò)熱烈的討論，其大致可依被害人受欺騙的層面足以導(dǎo)致承諾無(wú)效的范圍大小而區(qū)分為三種見(jiàn)解：第一種見(jiàn)解對(duì)于無(wú)效承諾的認(rèn)定采取較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其主張行為人所為之欺騙，唯有使法益持有人對(duì)于法益關(guān)聯(lián)性事項(xiàng)產(chǎn)生錯(cuò)誤的想象，該承諾始為無(wú)效，此種為法益關(guān)聯(lián)性理論。第二種見(jiàn)解則是采取相當(dāng)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，其主張任何因欺騙所形成的錯(cuò)誤想象均屬重要的意思瑕疵，包括對(duì)于對(duì)待給付、所追求的目的、動(dòng)機(jī)或其他附隨的情況等之錯(cuò)誤想象，均足以使該承諾無(wú)效，此種為完全無(wú)意思瑕疵理論。第三種見(jiàn)解則是建構(gòu)于自主性思維的基礎(chǔ)上，亦即從相關(guān)法益之規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，視法益持有人對(duì)于法益的舍棄是否尚存有自主的決定空間而定。依此，倘若承諾人尚具有自主的決定空間，則該承諾雖受欺騙所影響，仍屬有效；反之亦反。此見(jiàn)解又稱(chēng)為規(guī)范的自主理論。⒆德國(guó)傳統(tǒng)上一直堅(jiān)持完全無(wú)意思瑕疵理論，⒇對(duì)于無(wú)效承諾的認(rèn)定采取了極為寬松的標(biāo)準(zhǔn)。近來(lái)，法益關(guān)聯(lián)性理論在德國(guó)亦成為一種比較廣泛的說(shuō)法，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也獲得了學(xué)者的認(rèn)同。(21)法益關(guān)聯(lián)性理論由德國(guó)刑法學(xué)者Arzt于1970年所提。“根據(jù)這個(gè)理論，一種欺騙，只有當(dāng)其導(dǎo)致出一種與法益有關(guān)的錯(cuò)誤時(shí)，這就是說(shuō)，當(dāng)同意人對(duì)法益放棄的種類(lèi)、范圍或者危險(xiǎn)性發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，而不是當(dāng)其錯(cuò)誤僅僅與一種期待的回報(bào)有關(guān)時(shí)，才能使這種同意無(wú)效。”(22)“因?yàn)榇藭r(shí)，被害人對(duì)于自己究竟承諾放棄什么法益，或者究竟要犧牲什么法益，是處于無(wú)知或錯(cuò)誤認(rèn)知的狀態(tài)，從而，他的承諾就不能認(rèn)定是出于其個(gè)人理性計(jì)算與自律的自我決定，也不能說(shuō)是個(gè)人行動(dòng)自由的展現(xiàn)……，如果錯(cuò)誤與欺瞞的內(nèi)容與法益無(wú)關(guān)，而只是與‘對(duì)待給付’或放棄法益保護(hù)的‘目的’有關(guān)，則被害人承諾并不因此而無(wú)效。”(23) #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　法益關(guān)聯(lián)性理論也受到了一些批評(píng)，主要是因?yàn)槠浞穸四康钠鄄m與對(duì)待給付欺瞞影響承諾效力。因?yàn)樵诜ㄒ骊P(guān)聯(lián)性理論中，“此兩種情形（即目的欺瞞與對(duì)待給付欺瞞——筆者注），被害人受到欺瞞的部分，僅是法益侵害的目的與對(duì)待給付之有無(wú)。對(duì)于自己法益將會(huì)受到什么樣的侵害，以及侵害的方式、種類(lèi)、范圍、危險(xiǎn)性等等，均未錯(cuò)誤。”(24)有學(xué)者則認(rèn)為，“人們不能把同意的無(wú)效性局限于涉及法益的錯(cuò)誤之上。更準(zhǔn)確地說(shuō)，在錯(cuò)誤涉及的不是法益，而是一種無(wú)私的目的時(shí)，人們就必須拒絕給予錯(cuò)誤排除行為構(gòu)成的力量，這種無(wú)私的目的在同意的給予時(shí)，就已經(jīng)為法益的承擔(dān)者提供了起決定作用的動(dòng)機(jī)。”(25)有學(xué)者針對(duì)法益關(guān)聯(lián)性理論進(jìn)一步指出，“這種看法無(wú)疑忽略了所謂‘承諾’的意義，并非單純地指涉?zhèn)€人對(duì)于法益維持與放棄的利益，還應(yīng)該考慮到法益所可能存在的‘交換價(jià)值’，也就是犧牲自己的法益可以得到什么其他利益作為回報(bào)，或是維護(hù)了什么價(jià)值。對(duì)于每個(gè)進(jìn)行承諾的人而言，了解自己‘犧牲了什么’固然是重要的，但‘為了什么而犧牲這個(gè)利益’，對(duì)每個(gè)進(jìn)行自我決定的人而言，也應(yīng)該是同等重要的訊息。”(26)當(dāng)然，“欺騙行為所引起的錯(cuò)誤，必須事關(guān)重要事實(shí)，即，如果沒(méi)有該錯(cuò)誤，就不會(huì)實(shí)施交付行為。這是因?yàn)椋舴侨绱耍筒荒苷J(rèn)定錯(cuò)誤與交付行為之間存在因果關(guān)系。”(27)可以看出，批評(píng)論者在承諾效力的判斷上試圖加入對(duì)待給付和被害人主觀目的的考量，其實(shí)已經(jīng)類(lèi)似于完全無(wú)意思瑕疵理論。
　　將上述幾種關(guān)于承諾效力的觀點(diǎn)，分別對(duì)照“酒托”詐騙行為，可以得出不同的結(jié)論。在“酒托”案中，被害人受到“酒托女”的欺騙而作出愿意高消費(fèi)的承諾，如果根據(jù)法益關(guān)聯(lián)性理論，由于被害人對(duì)于其受侵害法益（高消費(fèi)付款）的種類(lèi)、范圍、嚴(yán)重程度或風(fēng)險(xiǎn)等并無(wú)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而難以否定承諾的效力，進(jìn)而排除“酒托”案的犯罪性。同樣的，如果根據(jù)規(guī)范的自主理論，由于男性網(wǎng)友（被害人、法益持有人）對(duì)于法益的舍棄（支付高消費(fèi)）尚存有自主的決定空間，因?yàn)榕c“酒托女”交友、戀愛(ài)、一夜情等完全取決于自己的決定，為了實(shí)現(xiàn)這些目的而選擇赴約并支付高消費(fèi)也是其自由選擇的結(jié)果。盡管該承諾雖受欺騙所影響，仍屬有效，進(jìn)而排除“酒托”行為的犯罪性。而在完全無(wú)意思瑕疵理論中，該理論從法益的交換價(jià)值出發(fā)，認(rèn)為犧牲法益所獲得的對(duì)待給付或欲實(shí)現(xiàn)的目的，是被害人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分時(shí)的重要參考因素，對(duì)于對(duì)待給付或預(yù)期目的受到欺騙時(shí)，被害人的承諾因具有重大瑕疵而無(wú)效。“酒托”案件中，“酒托女”的欺騙已經(jīng)使得被害人形成了關(guān)于對(duì)待給付、所追求的目的（戀愛(ài)、交友、一夜情等）的錯(cuò)誤想象，此一錯(cuò)誤事關(guān)重要事實(shí)，因?yàn)楸缓θ说闹Ц缎袨榛谶@一錯(cuò)誤，沒(méi)有該錯(cuò)誤，就不會(huì)自愿實(shí)施支付行為。因而被害人關(guān)于支付高消費(fèi)的錯(cuò)誤想象屬于重大瑕疵，導(dǎo)致被害人承諾的無(wú)效，進(jìn)而肯定“酒托”行為的犯罪屬性。從這個(gè)角度而言，無(wú)論“酒托女”向男性網(wǎng)友提供的是假冒偽劣酒水，還是價(jià)格虛高的真酒水，都會(huì)因?yàn)楸缓θ顺兄Z的無(wú)效而具有構(gòu)成詐騙罪的可能。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　（二）財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)質(zhì)化理解
　　詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分，最為常見(jiàn)的就是財(cái)物的交付，但是除此之外還可以是締約行為，或者履約行為。財(cái)產(chǎn)處分的結(jié)果就是導(dǎo)致被害人存在財(cái)產(chǎn)損失。顯然，如果沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失，就不是財(cái)產(chǎn)性犯罪。學(xué)界一般認(rèn)為，詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)（物）所有權(quán)。(28)“詐欺罪的刑法條款所保護(hù)的法益只有財(cái)產(chǎn)法益，雖然間或有學(xué)者主張?jiān)p欺罪的構(gòu)成要件所保護(hù)的法益，除財(cái)產(chǎn)法益之外，尚在于維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則，并確保日常生活的真實(shí)無(wú)詐，但為多數(shù)學(xué)者所不采，故通說(shuō)上均一致認(rèn)為，詐欺條款所保護(hù)的法益，僅限于財(cái)產(chǎn)法益。”(29)對(duì)于以假冒偽劣灑水冒充高檔酒出售給男性網(wǎng)友，認(rèn)定男性網(wǎng)友存在財(cái)產(chǎn)損失比較容易理解，但是，對(duì)于僅僅引誘男性網(wǎng)友高消費(fèi)的行為，能否認(rèn)定男性網(wǎng)友存在財(cái)產(chǎn)損失？與司法實(shí)踐將該種行為認(rèn)定為詐騙罪不同的是，學(xué)界對(duì)于該種行為一般認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪。比如有學(xué)者指出，“經(jīng)營(yíng)者擁有經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，可以根據(jù)市場(chǎng)行情自由定價(jià)，特別是在酒吧這種特殊的高消費(fèi)場(chǎng)所，在酒水價(jià)格中還包括其他附加服務(wù)費(fèi)用，因此往往很難認(rèn)定其酒水價(jià)格是否公平合理。如果消費(fèi)者不詢(xún)問(wèn)價(jià)格而是直接選擇消費(fèi)，實(shí)際上是對(duì)知情權(quán)和選擇權(quán)的放棄，那么，引誘他人高消費(fèi)的行為只能算作是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，不構(gòu)成犯罪。”(30)司法實(shí)踐對(duì)于這種行為認(rèn)定為詐騙罪，顯然有著更深層次的法理依據(jù)。
　　財(cái)產(chǎn)犯罪的法益既包括財(cái)產(chǎn)，也包括財(cái)產(chǎn)性利益，這已成為刑法學(xué)界公認(rèn)的觀點(diǎn)。學(xué)界有人認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)利益包括“使用利益”及“交換利益”兩種類(lèi)型。“事物能夠被個(gè)人之主觀利用目的所投射，亦即能夠抽象的得知該事物能夠滿(mǎn)足自己一定之需求時(shí)，則該事物即存在使用價(jià)值，而不以客觀上已經(jīng)有具體之利用行為為必要。”(31)“交換利益”又被稱(chēng)之為“經(jīng)濟(jì)利益”，由于財(cái)產(chǎn)具有“折換為經(jīng)濟(jì)上之金錢(qián)價(jià)值”之特質(zhì)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)人可以藉由此等經(jīng)濟(jì)價(jià)值，依其意愿與他人進(jìn)行交換活動(dòng)，進(jìn)而滿(mǎn)足自己在主觀上之一定目的。而財(cái)產(chǎn)權(quán)人基于此種主觀權(quán)利，以利用財(cái)產(chǎn)標(biāo)的所具有之經(jīng)濟(jì)價(jià)值，為實(shí)現(xiàn)自己主觀上之需求，進(jìn)而在客觀上所形成之交換過(guò)程，也就是所謂的“交換利益”。由于交換利益所著重的是財(cái)產(chǎn)權(quán)人在交換過(guò)程中，是否藉由財(cái)產(chǎn)標(biāo)的所具有之經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而使得自己的主觀需求被滿(mǎn)足，因此，財(cái)產(chǎn)權(quán)人所享有的交換利益是否有受到損害，就不能僅作形式上的判斷，因?yàn)榧词剐袨槿巳〉秘?cái)物或是財(cái)產(chǎn)上之利益，也不必然就會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)人造成損害。所以，要認(rèn)定財(cái)產(chǎn)權(quán)人對(duì)于財(cái)產(chǎn)之交換利益是否有受到損害，就必須從交換過(guò)程中加以觀察，藉以判斷財(cái)產(chǎn)權(quán)人所享有的財(cái)產(chǎn)“整體價(jià)值”是否有所減損。由于財(cái)產(chǎn)權(quán)人對(duì)于一定財(cái)產(chǎn)標(biāo)的具有支配權(quán)能，因此，得以就財(cái)產(chǎn)標(biāo)的所具有的經(jīng)濟(jì)上金錢(qián)價(jià)值，而與他人進(jìn)行交換活動(dòng)，進(jìn)而滿(mǎn)足自己的主觀需求。換言之，財(cái)產(chǎn)權(quán)人亦能以其自由意志，而利用一定之經(jīng)濟(jì)價(jià)值之交換過(guò)程，以達(dá)成特定之目的。(32) #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　由于交換利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)人的主觀需求有關(guān)，因而交換利益是否損失的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合財(cái)產(chǎn)權(quán)人主觀需求、目的是否得以實(shí)現(xiàn)或者是否具有實(shí)現(xiàn)的可能性加以判斷。“與使用目的重大的背離，是一種財(cái)產(chǎn)損害……，被欺騙而處分財(cái)產(chǎn)的人，所得到的給付如果與訂約目的重大違背，也是一種財(cái)產(chǎn)損害。”(33)對(duì)此，我國(guó)學(xué)者張明楷教授也予以認(rèn)可。張明楷教授在有關(guān)詐騙罪錯(cuò)誤的解釋中引入了“法益關(guān)系錯(cuò)誤”之概念，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)判定財(cái)產(chǎn)損失。張明楷教授認(rèn)為，詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定與詐騙罪的特點(diǎn)是制造并利用受騙者的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)，如果能夠肯定受騙者因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為產(chǎn)生了法益關(guān)系錯(cuò)誤，進(jìn)而處分了財(cái)產(chǎn)，就表明造成了財(cái)產(chǎn)損失。在財(cái)產(chǎn)法益中，法益處分行為的社會(huì)意義的錯(cuò)誤，就是法益關(guān)系的錯(cuò)誤。因?yàn)榕c生命、身體法益本身值得保護(hù)不同，財(cái)產(chǎn)法益在交換經(jīng)濟(jì)下是作為經(jīng)濟(jì)的利用、收益、交換的手段而予以保護(hù)的；特別是金錢(qián)，并不是其本身的價(jià)值值得保護(hù)，而是作為交換手段、實(shí)現(xiàn)目的的手段值得保護(hù)。而且，通過(guò)財(cái)產(chǎn)的給付所欲取得的不僅包含經(jīng)濟(jì)利益，也包含社會(huì)目的的實(shí)現(xiàn)，所以，法益處分的社會(huì)意義具有重要性。如果受騙者就“財(cái)產(chǎn)交換”、“目的實(shí)現(xiàn)”具有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則應(yīng)當(dāng)肯定存在法益關(guān)系錯(cuò)誤，即受騙者所認(rèn)識(shí)到的“財(cái)產(chǎn)交換”是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)、處分財(cái)產(chǎn)所欲實(shí)現(xiàn)的“目的”是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，是判斷受騙者是否存在法益關(guān)系錯(cuò)誤的基本標(biāo)準(zhǔn)，也是判斷有無(wú)財(cái)產(chǎn)損失的基本標(biāo)準(zhǔn)。換言之，如果受騙者的財(cái)產(chǎn)交換失敗、處分財(cái)產(chǎn)的目的沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，就意味著存在財(cái)產(chǎn)損失。(34)可以看出，通過(guò)交換利益以及財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)^好的解決了“酒托”詐騙案在財(cái)產(chǎn)損失理解與認(rèn)定上的理論。
　　由此看來(lái)，借助于被害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化立場(chǎng)，以及對(duì)詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)質(zhì)化解釋?zhuān)沟谩熬仆小卑敢栽p騙罪論處獲得了堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)。

三、“酒托”詐騙案主從犯認(rèn)定規(guī)則
　　司法實(shí)踐在“酒托”詐騙案量刑規(guī)則上表現(xiàn)出來(lái)的一大問(wèn)題就是主從犯認(rèn)定特別是對(duì)于“酒托女”的主從犯認(rèn)定，做法不一，影響了適法統(tǒng)一性。部分裁判文書(shū)對(duì)于“酒托女”主從犯之評(píng)價(jià)采取的是“不在定性上予以確認(rèn)，而僅僅通過(guò)刑罰輕重予以表現(xiàn)”這樣一種折中式的處理模式。這一方面導(dǎo)致我國(guó)關(guān)于主從犯規(guī)定的刑法條文虛置，另一方面也與刑法調(diào)整的精確性要求相去甚遠(yuǎn)。
　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，并不是在每一個(gè)共同犯罪案件中都能區(qū)分出主從犯。“在有些案件中，參與犯罪實(shí)行的人在共同犯罪中所起作用相差不多，很難區(qū)分出主犯和從犯。在這種情況下，按照我國(guó)司法實(shí)踐的慣例，一般把共同犯罪人都認(rèn)定是為主犯。也就是在難以區(qū)分主、從的情況下，一般都認(rèn)定為是主犯。”(35)但是也應(yīng)該承認(rèn)，這種情況在實(shí)踐中較為少見(jiàn)。“一個(gè)共同犯罪案件中可能有多名主犯，主犯與主犯之間在罪惡大小上并非完全等同，不能因?yàn)橛胁顒e就把主犯降格為從犯。”(36)同樣的，也不能因?yàn)橛胁顒e就將從犯升格為主犯。主從犯的區(qū)分與認(rèn)定，應(yīng)最終在尊重事實(shí)和法律的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確進(jìn)行。尤其是在“酒托”詐騙案中，“酒托女”與犯罪策劃者、組織者等地位、作用明顯不同，需要作出進(jìn)一步區(qū)分。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　從筆者收集到的裁判文書(shū)可以看出，無(wú)論是將“酒托女”認(rèn)定為主犯，還是將“酒托女”認(rèn)定為從犯，亦或是不區(qū)分主從犯，“酒托女”在犯罪過(guò)程中所參與的行為都是一樣的，即“酒托女”接收“鍵盤(pán)手”或“傳號(hào)手”關(guān)于被害人的信息，假冒“鍵盤(pán)手”之前虛構(gòu)的身份以談戀愛(ài)、交友、一夜情等各種理由，將被害人騙至酒吧、咖啡館、餐廳等場(chǎng)所，進(jìn)而讓被害人消費(fèi)，騙取被害人錢(qián)款。可以看出，“酒托女”具體負(fù)責(zé)了詐騙行為的實(shí)施，對(duì)于“酒托女”的這一作用，有判例認(rèn)為其在共同犯罪中起次要或者輔助作用，(37)或者認(rèn)為“被安排、指揮參與犯罪，起次要作用”，(38)或者認(rèn)為“按照事先預(yù)謀，實(shí)施詐騙行為，起次要作用”，(39)進(jìn)而認(rèn)定為從犯。而有的判例則認(rèn)為，“負(fù)責(zé)約見(jiàn)并將被害人帶到茶室進(jìn)行消費(fèi)，對(duì)被害人直接實(shí)施詐騙行為，為詐騙犯罪的順利實(shí)施起了關(guān)鍵作用”，(40)或者“負(fù)責(zé)約見(jiàn)并將被害人帶至被告人的酒廊進(jìn)行消費(fèi)，且從中按比例得到分成，其等人在整個(gè)詐騙過(guò)程中行為是積極的、作用是關(guān)鍵的”，(41)或者“負(fù)責(zé)假冒身份與男性網(wǎng)友見(jiàn)面，并將男性網(wǎng)友騙至‘某咖啡屋’進(jìn)行消費(fèi)，達(dá)到騙取男性網(wǎng)友錢(qián)款的最終目的，其等人在整個(gè)詐騙過(guò)程中的行為是積極的、作用是關(guān)鍵的，”(42)或者認(rèn)為“在各自參與的共同犯罪中起主要作用”，(43)進(jìn)而認(rèn)定為主犯。而有的判決針對(duì)辯護(hù)人提出將“酒托女”認(rèn)定為從犯的辯護(hù)意見(jiàn)明確指出，“被告人在共同犯罪中與其他被告人相互配合、共同詐騙被害人財(cái)物，不宜認(rèn)定為從犯。”(44)
　　那么，對(duì)于“酒托女”的行為特別是其在共同犯罪中所起的作用，究竟如何予以刑法評(píng)價(jià)？根據(jù)我國(guó)《刑法》第26條、第27條之規(guī)定，主犯包括組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)和在共同犯罪中起主要作用兩種，從犯則是在共同犯罪中起次要或者輔助作用。由于“酒托”案件并不涉及犯罪集團(tuán)，因而“酒托”案中主從犯之區(qū)分系針對(duì)在共同犯罪中起主要作用以及在共同犯罪中起次要或者輔助作用而言。
　　學(xué)界一般認(rèn)為，在共同犯罪中起輔助作用實(shí)際上就是所謂的幫助犯，是指沒(méi)有直接參與犯罪的實(shí)行，而是在他人具有犯罪決意之后，為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件或者提供方便，幫助他人完成犯罪，主要包括提供犯罪工具、排除實(shí)施犯罪的障礙等。(45)由此區(qū)別于在共同犯罪中起次要作用的從犯。對(duì)于在共同犯罪中起次要作用的從犯而言，“這里的次要作用主要指直接參加犯罪構(gòu)成要件行為的實(shí)行，但僅起次要作用，這種從犯屬于次要的實(shí)行犯。”(46)
　　筆者認(rèn)為，對(duì)于主從犯的認(rèn)定，應(yīng)考慮其各自在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整個(gè)共同犯罪所處的地位、參與程度、犯罪情節(jié)以及對(duì)危害結(jié)果所產(chǎn)生作用的大小等各方面因素予以確定。具體而言，可以從以下幾個(gè)方面予以區(qū)分：一是犯意提起。即共同犯罪的意思是誰(shuí)先提出來(lái)的。一般來(lái)說(shuō)，最先提出共同犯罪起意者，且為犯罪活動(dòng)出謀劃策，糾集、邀約他人的，是主犯；附和跟隨的，或者在組織策劃者招募下參與共同犯罪的，是從犯。二是行為人在共同犯罪中的實(shí)際參與程度。如果行為人參與了整個(gè)犯罪過(guò)程或者主要犯罪環(huán)節(jié)且行動(dòng)上積極主動(dòng)，一般為主犯；如果僅僅參與了共同犯罪中的某一節(jié)事實(shí)或次要事實(shí)且缺乏積極主動(dòng)精神的，一般為從犯；三是行為人在共同犯罪中所處的地位，以及對(duì)于犯罪的控制力。“我國(guó)《刑法》中的從犯，只能是那些對(duì)犯罪沒(méi)有主要控制力或者沒(méi)有重要控制力的人。從犯在共同犯罪中只能起次要作用的要求，規(guī)定了從犯對(duì)犯罪不能具有主要控制力；從犯只能具有輔助作用的要求，規(guī)定了從犯對(duì)犯罪不能具有重要控制力。沒(méi)有主要控制力或者沒(méi)有重要控制力，說(shuō)明從犯不具有發(fā)動(dòng)或者阻止犯罪的能力。”(47)一般來(lái)說(shuō)，在共同犯罪中處于主導(dǎo)、支配地位，協(xié)調(diào)、指揮他人行動(dòng)，管理犯罪成員的，往往對(duì)于犯罪具有主要或重要控制力，是主犯：而在犯罪過(guò)程中處于從屬、被支配、被協(xié)調(diào)、指揮或者被管理的，往往對(duì)于犯罪不具有主要或重要控制力，一般為從犯；四是犯罪收益分配情況。一方面看犯罪所得的控制、分配權(quán)限，如果掌控著整個(gè)犯罪活動(dòng)的收益并具有分配權(quán)，則一般為主犯；另一方面看犯罪收益分配多少。比如行為人分配比例高低、是否分配到了多數(shù)犯罪收益，如果分配比例高，分配到了多數(shù)犯罪收益，一般為主犯，反之為從犯。五是行為人的犯罪行為對(duì)于危害結(jié)果的作用力。行為人的行為是否直接導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，造成的危害結(jié)果大小，危害結(jié)果在整個(gè)共同犯罪中占比情況等。“從犯不是共同犯罪的主要實(shí)施者，其行為并不是造成危害結(jié)果的主要原因，他們是幫助了或促成了共同犯罪的實(shí)施。”(48) #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　根據(jù)上述觀點(diǎn)，對(duì)于“酒托”犯罪鏈條中的組織、策劃者，酒吧、餐廳、咖啡吧等作案場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者、出資人，以及在整個(gè)犯罪活動(dòng)中起主要作用的對(duì)“酒托女”、“鍵盤(pán)手”、“傳號(hào)手”等相關(guān)人員的管理者，無(wú)論從犯意發(fā)起、在共同犯罪中的實(shí)際參與程度，還是在共同犯罪中所處的地位和對(duì)于犯罪的控制力，亦或是對(duì)于犯罪收益的控制、分配情況和對(duì)于危害結(jié)果的作用力，都是積極的、關(guān)鍵的、主要的，認(rèn)定為主犯并無(wú)異議。而看場(chǎng)望風(fēng)人員、保安、服務(wù)員、收銀員、調(diào)酒員、點(diǎn)單員等人員，其所從事的并非是“酒托”詐騙行為的實(shí)行行為，僅僅起到輔助作用，其地位具有高度可替代性，無(wú)論從犯意發(fā)起、在共同犯罪中的實(shí)際參與程度，還是在共同犯罪中所處的地位和對(duì)于犯罪的控制力，亦或是對(duì)于犯罪收益的控制、分配情況和對(duì)于危害結(jié)果的作用力，都是次要的、非關(guān)鍵的、輔助性的，認(rèn)定為從犯亦不存在多大異議。關(guān)于“酒托女”，盡管其系詐騙行為的具體實(shí)施者，且按比例分成，但僅僅依據(jù)這兩點(diǎn)就認(rèn)定為“酒托女”在整個(gè)詐騙過(guò)程中行為是積極的、作用是關(guān)鍵的，為詐騙犯罪的順利實(shí)施起了關(guān)鍵作用，在共同犯罪中起主要作用，進(jìn)而認(rèn)定為主犯顯然存在不足。
　　首先，實(shí)行犯并不當(dāng)然是主犯。我國(guó)刑法所明確的共同犯罪中起次要作用的從犯，就是指起次要作用的實(shí)行犯。犯罪行為的具體實(shí)施者完全存在系從犯的可能性。其是否被認(rèn)定為從犯，應(yīng)結(jié)合整個(gè)共同犯罪過(guò)程予以綜合把握。其次，與酒吧經(jīng)營(yíng)者等組織、策劃者約定分成，也并不必然是主犯。“酒托女”一般都會(huì)與“酒托”案件組織、策劃者約定分成并據(jù)此獲利，這一點(diǎn)與僅領(lǐng)取固定工資的看場(chǎng)望風(fēng)人員、保安、點(diǎn)單員等確實(shí)不同，但是約定分成的獲利行為只是“酒托女”參與“酒托”犯罪的一種通行方式，犯罪收益的控制、分配權(quán)依然在組織、策劃者手中，而且，從司法實(shí)踐來(lái)看，“酒托女”的提成比例均較小，一般介于詐騙所得錢(qián)款的10％—15％或20％至25％之間。(49)再次，“酒托”詐騙往往由多個(gè)詐騙子行為構(gòu)成。“酒托女”的行為雖然直接造成了被害人財(cái)產(chǎn)的損失，導(dǎo)致了危害結(jié)果，但是就單個(gè)“酒托女”而言，其往往實(shí)施的是多個(gè)詐騙子行為的某一節(jié)事實(shí)，在這一節(jié)事實(shí)中，“酒托女”確實(shí)起到了積極的作用，司法實(shí)踐也存在將“酒托女”認(rèn)定為其中某一節(jié)事實(shí)的主犯之情形，(50)但筆者認(rèn)為，主從犯之認(rèn)定是基于被告人在整個(gè)共同犯罪中的實(shí)際作用而作的劃分，其應(yīng)結(jié)合整個(gè)共同犯罪加以把握，而并非單就某一節(jié)事實(shí)而言。對(duì)于“酒托女”參與犯罪行為的認(rèn)識(shí)不應(yīng)脫離整個(gè)“酒托”犯罪。可以肯定的是，“酒托女”實(shí)施的其中某一節(jié)事實(shí)，并非全部詐騙行為，造成的危害結(jié)果也僅僅是某一個(gè)犯罪結(jié)果，在整個(gè)共同犯罪中所占比例均不大。對(duì)于整個(gè)犯罪過(guò)程而言，“酒托女”所實(shí)施的行為依然處于從屬、被支配、被協(xié)調(diào)、指揮或者被管理的地位，對(duì)于犯罪不具有主要或重要控制力。由此，筆者認(rèn)為，將“酒托女”認(rèn)定為從犯更為合理。
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四、結(jié)語(yǔ)
　　經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展對(duì)于傳統(tǒng)刑法理念產(chǎn)生了一定的沖擊。為了更好應(yīng)對(duì)不斷變動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，提高刑法對(duì)于社會(huì)發(fā)展的能動(dòng)性與適應(yīng)性，需要對(duì)刑法個(gè)罪構(gòu)成要件予以與時(shí)俱進(jìn)的修正。“酒托”詐騙案就是其中一例。從形式上看，“酒托”行為與傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成要件存在不盡一致的地方，然而，通過(guò)對(duì)被害人承諾無(wú)效判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化立場(chǎng)以及對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)質(zhì)化理解，使得“酒托”案件以詐騙罪論處獲得了法理上的支撐。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對(duì)于詐騙罪構(gòu)成要件的上述解釋?zhuān)⒉惶烊痪哂行谭ń塘x學(xué)上的正當(dāng)性，而只能從刑事政策角度加以佐證。這一刑事政策的核心旨趣就是“酒托”詐騙行為具有以預(yù)防為目的的處罰必要性，從而維護(hù)社會(huì)正常秩序。“由于刑法是一種社會(huì)治理和社會(huì)控制的機(jī)制，它也就只能謀求社會(huì)的目標(biāo)。”(51)由于“酒托”詐騙行為嚴(yán)重影響了市場(chǎng)交易秩序和他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，刑法不可能坐視不理。作為“酒托”詐騙案中的另一個(gè)重要問(wèn)題，“酒托”案中各行為人的作用應(yīng)在定性上予以明確，從而使得“酒托”詐騙案的定罪與量刑均能獲得法理依據(jù)，提高“酒托”詐騙案刑法評(píng)價(jià)的科學(xué)性與準(zhǔn)確性。

【注釋與參考文獻(xiàn)】
　　⑴“酒托”類(lèi)案件基本情況為：“鍵盤(pán)手”冒充年輕女性身份，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)通信方式搭訕陌生男子，獲取對(duì)方身份、職業(yè)、聯(lián)系方式等信息后，將其獲取的上述信息以及本次使用的虛假身份等相關(guān)信息統(tǒng)一派發(fā)給“傳號(hào)手”；“傳號(hào)手”將“鍵盤(pán)手”發(fā)來(lái)的信息派發(fā)給“酒托女”；“酒托女”假冒“鍵盤(pán)手”虛構(gòu)的身份以交友、一夜情等名義將對(duì)方帶至指定地點(diǎn)進(jìn)行消費(fèi)。
　　⑵有些案件作案場(chǎng)所涉及多個(gè)，故總體涉及場(chǎng)所次數(shù)大于案件數(shù)量。
　　⑶上海市第一中級(jí)人民法院（2011）滬一中刑終字第211號(hào)刑事判決書(shū)。
　　⑷上海市金山區(qū)人民法院（2010）金刑初字第838號(hào)刑事判決書(shū)。
　　⑸張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華人學(xué)出版社2007年版，第113頁(yè)。
　　⑹參見(jiàn)浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號(hào)刑事判決書(shū)、浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2013）浙衢刑終字第40號(hào)刑事裁定書(shū)。
　　⑺參見(jiàn)上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第173號(hào)刑事判決書(shū)。
　　⑻參見(jiàn)長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院（2013）雨刑初字第180號(hào)刑事判決書(shū)。
　　⑼這類(lèi)判決有：上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第22號(hào)刑事判決書(shū)；上海市虹口區(qū)人民法院（2012）虹刑初字第97號(hào)刑事判決書(shū)、上海市第二中級(jí)人民法院（2012）滬二中刑終字第197號(hào)刑事裁定書(shū)：上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊刑初字第160號(hào)刑事判決書(shū)；上海市松江區(qū)人民法院（2011）松刑初字第1號(hào)刑事判決書(shū)、上海市第一中級(jí)人民法院（2011）滬一中刑終字第211號(hào)刑事判決書(shū)；上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第1265號(hào)刑事判決書(shū)；上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊刑初字第585號(hào)刑事判決書(shū)。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　⑽這類(lèi)判決有：海口市龍華區(qū)人民法院（2013）龍刑初字第149號(hào)刑事判決書(shū)；浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號(hào)刑事判決書(shū)、浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2013）浙衢刑終字第40號(hào)刑事裁定書(shū)：上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2013）長(zhǎng)刑初字第856號(hào)刑事判決書(shū)：上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2013）長(zhǎng)刑初字第857號(hào)刑事判決書(shū)；河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2011）金刑初字第1048號(hào)刑事判決書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2012）長(zhǎng)刑初字第869號(hào)刑事判決書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2013）長(zhǎng)刑初字第4號(hào)刑事判決書(shū)：南寧市青秀區(qū)人民法院（2013）青刑初字第183號(hào)刑事判決書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2013）長(zhǎng)刑初字第2號(hào)刑事判決書(shū)；上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第805號(hào)刑事判決書(shū)。
　　⑾這類(lèi)判決有：浙江省義烏市人民法院（2013）金義刑初字第2942號(hào)刑事判決書(shū)：浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2013）金婺刑初字第1462號(hào)刑事判決書(shū)；浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈刑初字第55號(hào)刑事判決書(shū)；河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2010）金刑初字第498號(hào)刑事判決書(shū)、河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2010）鄭刑一終字第261號(hào)刑事裁定書(shū)；上海市虹口區(qū)人民法院（2012）虹刑初字第538號(hào)刑事判決書(shū)。
　　⑿雷海峰：《“吊模斬客”行為應(yīng)如何定性》，《中國(guó)檢察官（經(jīng)典案例）》2012年第10期。
　　⒀凌鴻：《“吊模斬客”的罪名判定》，《人民司法（案例）》2011年第6期。
　　⒁參見(jiàn)張勇：《強(qiáng)迫交易及其關(guān)聯(lián)罪的體系解釋?zhuān)阂跃仆邪笧槔罚吨袊?guó)刑事法雜志》2011年第5期。
　　⒂郭慧麗、周力：《“酒托”行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處》《中國(guó)檢察官（經(jīng)典案例）》2012年第4期。
　　⒃張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2007年版，第113頁(yè)。
　　⒄王皇玉：《強(qiáng)制手段與被害人受欺騙的同意：以強(qiáng)制性交猥褻罪為中心》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《臺(tái)大法學(xué)論叢》2013年第2期。
　　⒅吳耀宗：《被害人受騙之承諾》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《月旦法學(xué)教室》2013年第4期。
　　⒆參見(jiàn)吳耀宗：《被害人受騙之承諾》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《月旦法學(xué)教室》2013年第4期。
　　⒇我國(guó)有學(xué)者在譯介時(shí)用了“全面無(wú)效說(shuō)”這一表述。參見(jiàn)車(chē)浩：《德國(guó)關(guān)于被害人同意之錯(cuò)誤理論的新進(jìn)展》，《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第6期。
　　(21)參見(jiàn)吳耀宗：《被害人受騙之承諾》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《月旦法學(xué)教室》2013年第4期。
　　(22)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第376頁(yè)。
　　(23)王皇玉：《強(qiáng)制手段與被害人受欺騙的同意：以強(qiáng)制性交猥褻罪為中心》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《臺(tái)大法學(xué)論叢》2013年第2期。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　(24)王皇玉：《強(qiáng)制手段與被害人受欺騙的同意：以強(qiáng)制性交猥褻罪為中心》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《臺(tái)大法學(xué)論叢》2013年第2期。
　　(25)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第378頁(yè)。
　　(26)王皇玉：《強(qiáng)制手段與被害人受欺騙的同意：以強(qiáng)制性交猥褻罪為中心》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《臺(tái)大法學(xué)論叢》2013年第2期。
　　(27)[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第293頁(yè)。
　　(28)參見(jiàn)趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第197頁(yè)；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋?zhuān)ㄏ拢罚ǖ谒陌妫嗣穹ㄔ撼霭嫔?013年版，第646頁(yè)。
　　(29)林山田：《刑法各罪論（—上冊(cè)）》（第五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第313頁(yè)。
　　(30)張勇：《強(qiáng)迫交易及其關(guān)聯(lián)罪的體系解釋?zhuān)阂跃仆邪笧槔罚吨袊?guó)刑事法雜志》2011年第5期。
　　(31)張?zhí)煲唬骸秾?duì)財(cái)產(chǎn)犯罪中“財(cái)產(chǎn)概念”之再建構(gòu)（下）——以“支配關(guān)系”所形成之財(cái)產(chǎn)概念》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《月旦法學(xué)雜志》2009年第2期。
　　(32)張?zhí)煲唬骸秾?duì)財(cái)產(chǎn)犯罪中“財(cái)產(chǎn)概念”之再建構(gòu)（上）——以“支配關(guān)系”所形成之財(cái)產(chǎn)概念》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《月旦法學(xué)雜志》2009年第1期。
　　(33)林東茂：《詐欺罪的財(cái)產(chǎn)損害》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《中央警察大學(xué)法學(xué)論集》1998年第3期。
　　(34)參見(jiàn)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2007年版，第247—248頁(yè)。
　　(35)陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第338頁(yè)。
　　(36)楊春洗、楊敦先、郭自力主編：《中國(guó)刑法論》（第五版），北京大學(xué)出版社2011年版，第104頁(yè)。
　　(37)參見(jiàn)海口市龍華區(qū)人民法院（2013）龍刑初字第149號(hào)刑事判決書(shū)：浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號(hào)刑事判決書(shū)、浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2013）浙衢刑終字第40號(hào)刑事裁定書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（1013）長(zhǎng)刑初字第856號(hào)刑事判決書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2013）長(zhǎng)刑初字第857號(hào)刑事判決書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2012）長(zhǎng)刑初字第869號(hào)刑事判決書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2013）長(zhǎng)刑初字第4號(hào)刑事判決書(shū)；上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2013）長(zhǎng)刑初字第2號(hào)刑事判決書(shū)；上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第805號(hào)刑事判決書(shū)。
　　(38)參見(jiàn)南寧市青秀區(qū)人民法院（2013）青刑初字第183號(hào)刑事判決書(shū)。
　　(39)參見(jiàn)河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2011）金刑初字第1048號(hào)刑事判決書(shū)。
　　(40)參見(jiàn)上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第22號(hào)刑事判決書(shū)。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　(41)參見(jiàn)上海市松江區(qū)人民法院（2011）松刑初字第1號(hào)刑事判決書(shū)、上海市第一中級(jí)人民法院（2011）滬一中刑終字第211號(hào)刑事判決書(shū)。
　　(42)參見(jiàn)上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第1265號(hào)刑事判決書(shū)。
　　(43)參見(jiàn)上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊刑初字第585號(hào)刑事判決書(shū)。
　　(44)參見(jiàn)河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2010）金刑初字第498號(hào)刑事判決書(shū)、河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2010）鄭刑一終字第261號(hào)刑事裁定書(shū)。
　　(45)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第174頁(yè)：黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第292頁(yè)。
　　(46)楊春洗、楊敦先、郭自力主編：《中國(guó)刑法論》（第五版），北京大學(xué)出版社2011年版，第105頁(yè)。
　　(47)王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第258頁(yè)。
　　(48)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第33頁(yè)。
　　(49)參見(jiàn)海口市龍華區(qū)人民法院（2013）龍刑初字第149號(hào)刑事判決書(shū)、浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號(hào)刑事判決書(shū)等。
　　(50)參見(jiàn)上海市虹口區(qū)人民法院（2012）虹刑初字第97號(hào)刑事判決書(shū)。
　　(51)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第76頁(yè)。
 
【作者簡(jiǎn)介】上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院刑庭法官
【文章來(lái)源】《犯罪研究》2014年第4期

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