【要旨】

辯解和翻供在性質上雖然具有一定的相似性，但兩者無論在具體認定上，還是內涵上都有本質不同，區分的關鍵在被告人的辯白行為是否足以影響量刑和定罪。被告人主動自首，并如實供述罪行后又對行為性質進行一定的辯解，只要對影響定罪量刑的基本事實不否認，則不影響自首成立。
　　
【案情】

抗訴機關：銀川寧夏回族自治縣人民檢察院。

被告人：張智明

明系銀川寧夏林業局科技推廣中心主任。2011年10月至11月期間，張智明與時任林業局黨組成員、紀檢組長的趙興躍共謀，采取由洪茂華負責具體經營和出資，所得到利潤由三人分配謀取私利。后張智明與洪茂華聯系，告知具體計劃，洪茂華表示同意。隨后張智明與趙興躍利用職務上的便利，將洪茂華確定為2011年“70萬株鵝掌楸苗木唯一來源采購”的唯一供應商。洪茂華在完成70萬株鵝掌楸苗的供應后，張智明、趙興躍又利用驗收苗木職務上的便利，在驗收方面給與洪茂華幫助，使其順利通過驗收。苗木款結算后，張智明分得26.9萬元，劉興躍分得22萬元。2012年8月31日，張智明主動向紀委投案，并上繳了全部非法所得。

審中，張智明對案件事實沒有異議，只是辯稱自己和洪茂華是共同經營行為，并且在共同經營過程中有3.5萬元出資，是為自己謀利，有參與經營管理、投入資金，應認定為合伙做生意，但并沒有利用職務的方便為他人謀取利益，不應認定為受賄。

銀川寧夏人民法院于2013年10月13日作出刑訴法初字第00092號刑事判決認定，張智明作為國家工作人員，利用職務的方便為他人謀取利益，收受他人財產和物品26.9萬元，行為已經構成了受賄罪。張智明犯罪之后主動投案，如實供出自己收他人26萬余元的事實，應認定為自首。判決：一、被告人張智明犯受賄罪，判有期徒刑六年；二、對被告人張智明的違法所得進行追繳，并上繳國庫。

一審判絕之后，寧夏人民檢察院提起抗訴。

寧夏第三中級人民法院于2013年12月20日作出刑終字第57號刑事裁定，駁回抗訴，維持原判。

【審理】

寧夏第三中級人民法院經審理后認定，張智明在一審庭審期間對起訴指控的基本事實未異議，提出其與洪茂華是合伙做生意，不應認定為是受賄的辯解雖然與之前的供述有不一致之處，但其對公訴機關指控的事實均沒有明確提出異議，而且提出的理由并沒有影響罪名成立，是對行為性質主觀認識錯誤，不屬于翻供。因此，一審判決認定張智明具有自首情節屬于符合法律規定，對其減輕處罰并無不當，應依法予以維持，所以裁定駁回抗訴，維持原判。

【評析】
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一、辯解和翻供性質相近，但仍有本質區別

辯解和供述系同出一脈的刑事證據，因此，有學者認為：“翻供是犯罪嫌疑人、被告人供述或者辯解的表現形式”《最高人民法院關于〈處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋〉》第一條第（二）項規定：“犯罪嫌疑人自動投案并依照事實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能依照事實供述的，應當認定為自首”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸搓P于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復〉》規定：“犯罪以后主動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立”。司法解釋是實踐操作的守則，從規范的角度上講，現有法律規范對翻供和辯解進行了事實上的區分。同時，界定被告人的行為是翻供還是辯解，對于認定自首具有關鍵作用。

《現代漢語詞典》就“翻供”一詞所作出的解釋是：“犯罪嫌疑人、被告人推翻之前自己所供認的話”[2]，翻供的英文表是“withdraw confessions”，字面意思是撤銷或撤回之前的供述。從兩種語言對翻供的解釋來看，翻供包含兩個方面：一是翻供之前必須有供述，翻供以前供述的存在為基礎。二是翻供是對之前供述中對案件定性處罰起重要或者決定作用的基本事實、情節的否定。在之前供述是有罪供述的情形下，翻供具有逃脫、減輕罪責之目的。由于翻供在客觀上否認了之前所述的基本事實，表現為供述的不穩定，可能對定性處罰產生重大影響。

“辯解”是“對行為的正當性進行解釋”。辯解以穩定的供述為前提，只是對行為性質的辯白但不否認案件事實。這種辯白的目的，可能是被告人對自己行為性質的以某種程度上減輕和逃脫處罰以及認識錯誤，但并不會對行為的客觀性質發生變化，沒有對被告人的定罪量刑產生實質性的改變。

二、被告人對自己行為性質的辯解是認識因素，不能構成翻供

在一審中，張智明提出，自己墊付了2.6萬元榿木苗款，還墊付了2萬余元用在處理在考察之中發生的交通事故，這3萬余元是他與洪茂華共同做生意所出資款，之后所得的26.30元是合伙做生意所得，不能構成受賄。張智明這一行為，是對自身行為性質的認識錯誤，是辯解，不是翻供。主要理由是：

從公訴機關所提供的證據來看，被告人在墊付這一事實，供述一直穩定，翻供的前提條件不符合。同時，兩次的墊付款項事實都得到了洪茂華印證。因此，張智明在一審中的辯解不符合翻供的客觀要件。

被告人張智明對這3萬余元的性質判斷源于自己的認識錯誤。張智明在墊付該3萬余元時，主觀上認為“當時自己就想只是出資款”。張智明在墊付苗木款時，并沒表明是出資，并且和之前雙方約定由洪茂華出資，利潤三人分配的謀劃相違背。在考察過程中的交通事故賠償時，雙方也沒有約定由出資，且很難將這筆款項與出資聯系到一起。以上兩筆款的性質究竟是借款還是出資，證人彭茂華和被告人各執一詞。
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三、被告人張智明的辯解行為對其受賄罪的認定不影響

受賄是國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物為他人謀取利益，侵犯的是國家工作人員職務行為的廉潔性。被告人張智明之前和趙興躍共謀，采取由證人洪茂華出資經營，并在經營之中利用職務上的便利給予幫助，嚴重損害了國家機關工作人員職務的廉潔性，由被告人的身份，被告人就不能做此類“生意”，不能因為其投了資就認定是在合伙做生意，由此認定其行為具有合法性。此外，張智明出資僅3萬余元，但最終獲得的收入卻有27萬余元，投入和產出嚴重不成比例，如此高額的回報不符合一般生活經驗，其實質是一種變相受賄。所以，張智明所提出的“做生意”只是基于自己對行為性質認識錯誤而做出的辯解，不影響其定罪量刑，不構成翻供，因而不影響其自首的成立。

 

相關刑事罪名：受賄罪

相關刑事知識：自首

 

 

 

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本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.zgzmhn.cn/case/zhiwu/321.html,歡迎分享.